The Supreme Court rendered two decisions today, that may be of interest to readers of TDT. I will highlight both.
1. In the first decision, the Supreme Court denied the complaint without providing a reasoning for doing so. This is a so-called section 81 RO case, in which the court sees no reason to provide a reasoning for the denial as the complaint doesn't require the court to answer questions in the interest of the unity or the development of the law. The case is interesting though, as it concerns a director liability case premised on section 2:248 DCC: liability in bankruptcy to the estate, for the amount of the liabilities to the extent that these cannot be satisfied out of the other assets, if the board of directors has manifestly performed its duties improperly and it is plausible that this is an important cause of the bankruptcy. Pursuant to section 2:248(2) DCC, improper performance of duties is assumed (non-rebuttable) when the director fails to maintain a sound administration (as mandated by section 2:10 DCC); in that case the causal link with the bankruptcy is also assumed, but can be rebutted by the director.
2. Here, the director tried to tackle before the Supreme Court the court of appeal's decision that he had failed to maintain a proper administration, arguing in part that courts should operate very cautiously when analyzing whether section 2:10 DCC was violated, and that here the court of appeal committed legal error. Advocate General Vino Timmerman offers a noteworthy analysis in no. 3.2-3.3 of his opinion, that read as follows.
3.2
Onderdeel 1 klaagt dat het hof een te strenge maatstaf heeft aangelegd
voor de vraag of een (feitelijk) bestuurder heeft voldaan aan zijn uit
art. 2:10 (lid 1) BW voortvloeiende verplichting, althans zijn oordeel
dat dit niet het geval is onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd
in het licht van het gemotiveerde verweer van [eiser]. Het onderdeel
stelt dat voldoende is dat de administratie van de rechtspersoon
zodanig is dat "te allen tijde de rechten en verplichtingen van de
rechstpersoon kunnen worden gekend." Blijkens HR 11 november 1993, NJ
1993, 713 is daartoe voldoende dat de administratie zodanig is
ingericht dat men "snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en
crediteurenpositie op enig moment"en dat "deze positie en de stand van
de liquiditeiten, gezien de aard en de omvang van de onderneming een
redelijk inzicht geven in de vermogenspositie." Mede gezien de
zwaarwegende gevolgen die het bepaalde in art. 2:248 lid 2 BW aan het
niet in acht nemen van art. 2:10 lid 1 BW verbindt, mag volgens het
onderdeel niet te snel worden aangenomen dat art. 2:10 lid 1 BW niet in
acht is genomen, indien de (feitelijk) bestuurder gemotiveerd stelt dat
de rechtspersoon aan deze boekhoudplicht heeft voldaan. Het hof heeft
dit miskend door, kort samengevat, uit het feit dat de administratie
niet compleet zou zijn en een deugdelijke (volledige) administratie
niet binnen redelijke termijn tot stand zou kunnen worden gebracht af
te leiden dat het op de weg van [eiser] lag om zijn standpunt dat hij
zich desondanks op zodanige wijze van zijn boekhoudplicht heeft
gekweten dat snel inzicht kon worden verkregen in de liquiditeits- en
vermogenspositie van Rekos Noord nader te onderbouwen. Althans heeft
het hof zijn (kennelijke) oordeel dat [eiser] zijn verweer
dienaangaande onvoldoende heeft onderbouwd onvoldoende gemotiveerd.
3.3 De klacht faalt. Het hof heeft voor de vraag of [eiser] aan zijn boekhoudplicht heeft
voldaan de juiste maatstaf aangelegd. Het hof heeft in rov. 4.7
deze juiste maatstaf genoemd. Het hof heeft zijn oordeel dat [eiser]
niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2:10 BW m.i.
voldoende gemotiveerd. In rov. 4.8 heeft het hof geciteerd uit door hem
in aanmerking genomen stukken, te weten de verklaring van [betrokkene
2] tegenover de rechter-commissaris in de strafzaak van [eiser], een
emailbericht van [betrokkene 2] aan de curator van 16 mei 2006 en een
fax van [betrokkene 1] aan [eiser] van 5 november 2001. In rov. 4.9
noemt het hof diverse omstandigheden op grond waarvan het van oordeel
is dat [eiser] de stellingen van de curator onvoldoende gemotiveerd
heeft betwist. Zo stelt het vast dat [eiser] niet betwist heeft dat de
administratie van Rekos Noord incompleet is, geeft het aan dat
[betrokkene 2] concludeert dat een deugdelijke administratie niet
binnen redelijke termijn tot stand kan worden gebracht en overweegt het
dat uit de - door [eiser] niet weersproken - fax van [betrokkene 1] van
5 november 2001 blijkt dat de financiële administratie van Rekos Noord
ten tijde van die fax al sinds 18 mei 2001 niet was bijgewerkt.
Apparently the Supreme Court agreed.
3. In the second decision, the Supreme Court also denied the claim, but did offer a reasoning for doing so. This case concerned a complaint against a decision of the president of the Enterprise Chamber of February 27, 2009 in the KPNQwest inquiry proceeding, that was covered at TDT here. This wasn't the first complaint related to the KPNQwest inquiry proceeding to fail before the Supreme Court, for an analysis of important prior decisions go here (also discussing the right of inquiry more in detail).
4. The dispute is based on a rather technical part of the right of inquiry, the right of investigators laid down in section 2:351 DCC to access the books, records and other information carriers of the company as the investigators see fit, more specifically on the power granted by section 2:352 DCC to order the relevant parties - at the request of the investigator(s) that is - to provide the requested information. As the trustees in bankruptcy of KPNQwest refused to provide the investigators with the requested information, the investigators turned to the president of the Enterprise Chamber to ask for an order to that effect. The president did so, also making some procedural decisions.
5. Today's Supreme Court decision mainly concerned those procedural aspects of the decision. Basically, the court clarified that section 2:352 DCC aims to offer a swift solution in case the investigators do not get the requested information, which justifies an informal proceeding that is not governed by the statutory procedural rules insofar these rules sweep broader than this proceeding requires. This means, for example, that investigators can make such a request without the assistance of a lawyer. The decision also clarifies some issues related to the question whether the president can issue the order right away, or should hear all parties involved first. I will leave that to the interested reader; here's the full text of the court's analysis.
3.3.1
Onderdeel 4 van het middel is gericht tegen rov. 2.7 van de thans in
cassatie bestreden beschikking van de voorzitter van de
ondernemingskamer. Daarin heeft deze overwogen dat hier geen sprake is
van een procedure als bedoeld in de Derde Titel van Boek 1 van het
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, waarin een verzoekschrift moet
worden ingediend door een advocaat en waarin na oproeping van
belanghebbenden een behandeling ter terechtzitting moet worden
gehouden. Volgens de voorzitter van de ondernemingskamer betreft het
een verzoek van eigen aard ter verkrijging van een bevel ter
facilitering van (de werkzaamheden van) de onderzoekers in een
enquêteprocedure en daarmee ter realisering van het enquêterecht.
3.3.2 Volgens het onderdeel heeft de ondernemingskamer hiermee miskend:
a. dat op het verzoek de bepalingen van de Derde Titel wel van
toepassing zijn, omdat uit de wet of de aard van de procedure niet
voortvloeit dat deze titel op het verzoek van de onderzoekers (ex art.
2:352 lid 1 BW) niet van toepassing is;
b. dat het verzoek had moeten worden ingediend door een advocaat;
c. dat het verzoek had moeten worden beoordeeld na oproeping van de
verzoekers en/of belanghebbenden ter terechtzitting, althans nadat
belanghebbenden gelegenheid hebben gehad zich daarover uit te laten;
d. dat geen sprake is van een verzoek van eigen aard ter
verkrijging van een bevel van de voorzitter als door deze omschreven in
de beschikking, althans dat ook dan geldt wat in de klachten onder b en
c staat.
3.4 De hiervoor in 3.3.2 onder a vermelde klacht is gedeeltelijk
gegrond. Mede gelet op hetgeen is vermeld in de conclusie van de
Advocaat-Generaal onder 3.4 en 3.5 moet worden geoordeeld dat op een
verzoek als bedoeld in art. 2:352 lid 1 BW de bepalingen van de
verzoekschriftprocedure van toepassing zijn, vanzelfsprekend voorzover
uit de wet niet anders voortvloeit (art. 261 Rv.).
3.5 Art. 2:352 lid 1 BW geeft aan de voorzitter van de
ondernemingskamer de bevoegdheid desverzocht de daarin bedoelde bevelen
te geven die strekken ter handhaving van de in art. 2:351 BW aan de
door de ondernemingskamer benoemde personen ter vervulling van hun
onderzoekstaak verleende rechten en bevoegdheden. Dit een en ander
brengt mee dat deze personen (de onderzoekers) zich op een eenvoudige
en snelle wijze tot de voorzitter van de ondernemingskamer moeten
kunnen wenden ter verkrijging van een dergelijk bevel. De aard van het
verzoek tot deze ordemaatregel noopt in het algemeen niet tot een
beslissing over geschilpunten en rechtvaardigt een informele procedure,
waarin alleen de noodzaak van het bevel in verband met de omvang van de
verplichting tot medewerking aan het verschaffen van gegevens eventueel
ter discussie kan staan. Uit de wet vloeit derhalve, anders dan
onderdeel 4a betoogt, voort dat de verzoekschriftprocedure in dit geval
niet verder van toepassing is dan past bij een verzoek tot het geven
van een bevel als hier bedoeld.
3.6 Met de aard van deze procedure, die voornamelijk is gericht op
het verkrijgen van een voor tenuitvoerlegging vatbare titel ter
afdwinging van een rechtstreeks uit de wet voortvloeiende verplichting,
valt niet te verenigen dat de onderzoekers zich daarin door een
advocaat zouden moeten laten bijstaan. De in 3.3.2 onder b vermelde
klacht faalt derhalve.
3.7 De voorzitter van de ondernemingskamer heeft voorts de vrijheid
op de voet van art. 279 lid 1 Rv. het verzoek onmiddellijk toe te
wijzen als hij van oordeel is dat het verzochte bevel op de wet is
gegrond en aanstonds kan worden verleend en hij zal alleen het oproepen
van belanghebbenden moeten bevelen als de mogelijkheid bestaat dat het
bevel niet of niet geheel dan wel niet op de gevraagde wijze
toewijsbaar is in verband met de rechten of belangen van anderen.
Daarbij zal, gelet op de aard van het bevel, meestal uitsluitend aan de
orde zijn of de rechtspersoon grond kan hebben de door de
onderzoeker(s) verlangde medewerking te weigeren.
Het bevel is immers in de eerste plaats gericht tot de te
onderzoeken rechtspersoon, die de wettelijke verplichting heeft aan het
onderzoek medewerking te verlenen. Het beginsel van hoor en wederhoor
brengt alleen dan een verplichting tot oproeping van andere
belanghebbenden mee als aannemelijk is dat dezen door het geven van het
bevel rechtstreeks in hun belangen kunnen worden geschaad. Hieruit
volgt dat onderdeel 4 wat de in 3.3.2 onder c en d bedoelde klachten
betreft, berust op de onjuiste rechtsopvatting dat altijd alle bekende
belanghebbenden moeten worden opgeroepen om ter terechtzitting te
worden gehoord.
3.8 Het gedeeltelijk slagen van onderdeel 4a kan niet tot cassatie
leiden. De voorzitter van de ondernemingskamer heeft de curatoren in de
gelegenheid gesteld zich uit te laten over het verzoek van de
onderzoekers en aldus in overeenstemming gehandeld met hetgeen hiervoor
in 3.7 over de aard en inrichting van de procedure is overwogen. Het
door de voorzitter gegeven bevel richt zich alleen tot KPNQwest en haar
curatoren en houdt niet meer in dan dat zij hun uit art. 2:351 lid 1,
eerste zin, BW voortvloeiende verplichtingen jegens de onderzoekers
dienen na te komen, zodat reeds om die reden ook niet valt in te zien
welke rechtens relevante belangen van derden - waaromtrent het
verzoekschrift in cassatie ook niets concreets aandraagt - hier in het
geding zouden kunnen zijn.
The KPNQwest saga continues.
Recent Comments