Director disqualification was subject of some discussion some time ago, among a few corporate law practitioners and academics. Our corporate law statute doesn't deal with it. This doesn't mean that director disqualification is impossible under Dutch law. The devil is in the detail, as so often: one shouldn't insert the word "corporate" between Dutch and law, but look in another direction. (for the UK, see, e.g., here)
For some time, the law already allows courts - depending on the circumstances of the case at hand - to disqualify persons acting in a certain professional capacity (including corporate directors) who commit financial-economic crimes, like fraud. This disqualification is seen as an optional, additional means of punishment. According to the available numbers, this type of disqualification doesn't happen that often; since 1995 only 130 times (primarily because of sex crimes, fraud or economic offences), although the number of suspects linked to corporations is much higher (around 557 of them as director late 2008, based on a random check).
Ontzetting uit beroep of ambt (beroepsverbod) wordt nu spaarzaam door de rechter opgelegd, zo blijkt uit een overzicht van het ministerie van Justitie. Sinds 1995 gebeurde dat 130 keer, voornamelijk wegens zeden-, fraude,- en economische delicten. Toch zijn de signalen dat een aantal bestuursleden achter nv’s , bv’s en stichtingen betrokken zijn bij criminele activiteiten, aanzienlijk. Eind 2008 koppelde het Korps Landelijke Politiediensten (KLPD) een bestand van 2.273 geregistreerde criminelen aan die van de Kamers van Koophandel. Die steekproef leverde 1.516 hits op, goed voor 577 verdachten die ongehinderd functioneerden als bestuurder van, op papier, bonafide bedrijven. Van de 331 criminele organisaties waartegen in 2006 opsporingsonderzoek liep, stonden er 246 via hun leden geregistreerd bij de Kamer van Koophandel. (NRC)
Late 2009, the second chamber of parliament rather quietly accepted a bill that intends to increase options for disqualification under criminal law. Here's the rationale of the legal framework, as explained by the Minister of Justice to the first chamber of parliament, where the bill is pending now.
In strafzaken waarin de bijkomende straf van ontzetting uit het beroep aan de orde is, gaat het om personen die zich in hun beroep aan het plegen van strafbare feiten schuldig hebben gemaakt. Het gaat om personen die ernstig tekort zijn geschoten in de beroepsuitoefening en zich volstrekt onbekwaam hebben getoond om bepaalde met het beroep gepaard gaande verantwoordelijkheden te dragen. Veelal gaat het om personen die bewust misbruik hebben gemaakt van de gelegenheid die hun door het beroep werd geboden, bijvoorbeeld de bijzondere hoedanigheid of kwaliteit die aan hun beroep is verbonden. Zo gaat de uitoefening van bepaalde beroepen gepaard met vertrouwen, gezag of een invloedrijke positie. Daarvan kan op grove wijze misbruik worden gemaakt. Het is van belang de samenleving daartegen naar de toekomst toe te kunnen beschermen. Van de overheid mag worden verwacht dat zij voorziet in de beschikbaarheid van een krachtig en effectief instrumentarium. Met de bijkomende straf van ontzetting uit het beroep kan worden voorkomen dat personen na een veroordeling zich wederom in de positie kunnen bevinden hun beroep te misbruiken, met opnieuw slachtoffers of schade tot gevolg. Voorts heeft de sanctie inscherpende en afschrikwekkende werking naar de beroepsgroep als geheel. Het bevestigt de norm dat het plegen van strafbare feiten in het beroep niet wordt getolereerd.
Basically: make clear that Dutch society doesn't tolerate, and needs protection against, serious misconduct by persons in their professional conduct.
Interestingly, the minister also addressed the complaint by the Socialist Party that the bill doesn't deal with the possibilty of criminally punishing corporate for 'financial mismanagement'. As I explained here, their suggestion to introduce the option of actual jail time for financial mismanagement with a maximum of six years (!) doesn't seem the way to go to me, policy wise.
Their complaint is too funny not to cite.
Dit wetsvoorstel bevat een uitbreiding van de mogelijkheid tot ontzetting uit het beroep wanneer een strafbaar feit is gepleegd in de uitoefening van de functie. Het gaat dan om drie categorieën misdrijven:
- Een aantal misdrijven tegen de openbare orde, kort gezegd opruiing, belediging, discriminatie en godslastering;
- Een failliet die geen dan wel onjuiste inlichtingen geeft;
- Hij die iemand voor vreemde krijgsdienst aanwerft.
Deze bepalingen komen bij de leden van de SP-fractie sympathiek over, maar roepen tegelijkertijd een aantal vragen op die verband houden met de kredietcrisis, waarin niet alleen ons land maar heel Europa en de VS zijn gedompeld door toedoen van mensen die in de uitoefening van hun beroep onverantwoorde risico’s hebben genomen met aan hen toevertrouwde gelden van burgers, een wanbeleid hebben gevoerd waarvan zij zelf, naar eigen zeggen van een aantal belangrijke vertegenwoordigers, de consequenties niet meer overzagen. De schade die zij berokkenen is onnoemelijk veel groter dan mogelijkerwijs door de drie andere hier aan de orde zijnde categorieën te berokkenen schade. Daarnaast heeft slechts een zittende bankdirecteur schuld bekend en het fatsoen getoond om zijn excuses aan te bieden aan al degenen die door zijn toedoen in de ellende terecht zijn gekomen en nog zullen komen. Denk aan de pensioenen: erger nog, deze bankdirecteuren blijven allen op hun post alsof er niets was gebeurd, zij blijven inkomsten verwerven waar Jan Modaal een heel leven voor moet sappelen en het bonussensysteem is wel enigszins aangepast, maar bonussen zullen nog steeds uitgekeerd worden boven op veelal exorbitante salarissen. Ook voor toezichthouders geldt, dat zij tot nog toe geen schuld betoonden en zich onthielden van het aanbieden van excuses en op hun post blijven zitten alsof er niets was gebeurd. Een partijgenoot van deze leden in de Tweede Kamer heeft een motie ingediend waarin hij de regering verzoekt te onderzoeken of hier sprake is van strafbare feiten waarvoor gedacht kan worden aan ontzetting uit het beroep en voorts om te onderzoeken of een strafbepaling kan worden gecreëerd die financieel wanbeleid strafbaar stelt. Collega de Wit heeft zijn motie ingetrokken omdat de minster heeft toegezegd de kwestie strafrechtelijk, civielrechtelijk en in Europees verband te bekijken. Hij heeft hierover een brief aan de Tweede Kamer toegezegd. De minister heeft onlangs een brief aan de Tweede Kamer doen toekomen over het enquêterecht. Hierin geen woord over strafwaardigheid van wanbeleid c.q. het nemen van onverantwoorde risico’s met andermans geld. Kan de minister al aangeven hoe hij denkt te werk te zullen gaan? Het zal wellicht niet al te lastig zijn een civiele vordering o.g.v. wanbeheer te construeren. Het aantal gedupeerden is echter dermate groot en onoverzichtelijk dat het civiele recht hier geen soulaas kan bieden. Ten eerste kan je niet van iedereen verwachten dat hij een procedure aanspant, dat kost altijd geld, tijd en is een emotionele belasting, ten tweede zou de rechterlijke macht geheel ontregeld raken – bij de Dexia zaken is dat al bijna gebeurd – en ten derde: de banken zijn al geheel failliet dus hoe kunnen de mensen een toegewezen claim dan innen? Zie de Icesave problematiek. Het strafbaar stellen lost het probleem van de gedupeerden niet op, maar lijkt wel de enige oplossing om een vergelijkbaar drama in de toekomst te helpen voorkomen. Graag enige duidelijkheid over de plannen van de minister en het tijdpad daarvan.
Dare I say: typical SP jargon.
Anyway, the minister seems to have answered this complaint in a negative way, (i) mentioning on page 12-13 that the option of disqualification may also serve a ufesul purpose here (that is, after the director has been convicted on some other ground in criminal law already) and (ii) otherwise referring to his letter to the second chamber of parliament of June 29, 2009, in which he basically clarifies that financial mismanagement:
under private law
- can result in personal liability of managing and supervisory directors, based on section 2:9 DCC (vis-a-vis the corporation for improper management), section 2:138/248 DCC (in bankruptcy for manifest improper management), section 2:139/249 DCC (for misleading financial statements);
- can result in suspension or dismissal by the general meeting of shareholders; and
- can result in inquiry proceedings before the Enterprise Chambers, possibly resulting in a finding of mismanagement and subsequent measures by the court to redress this mismanagement;
and under criminal law and securities law
- can also result in certain sanctions (which I'm not going to elaborate on here).
Bottom line, assuming I'm not missing some fine print here: no word about introducing - or thinking about introducing - the additional jail time punishment on financial mismanagement as such, as proposed by the SP (and also not on expanding liability for corporate directors under private law). So far, so good...
Comments