Recently, the Supreme Court's decision in the E-Traction case was published. The decision contains some interesting aspects. However, here I only want to emphasise an important point Advocate-General Timmerman makes regarding the protection of property as defined in the first protocol of the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms. The Advocate General wrote:
3.30 De kernvraag die het onderdeel aan de orde stelt, is of de certificering zoals die heeft plaatsgevonden niet in strijd is met art. 1 EP.
3.32 De subonderdelen B.1 - B.7 kunnen niet tot cassatie leiden. Langs de weg van het enquêteverzoek trachtten Verzoekers te doen wat ze n.a.v. de 2009-beschikking hebben nagelaten: op te komen tegen (de sanctionering van) de uitvoering van de door de Ondernemingskamer bevolen voorzieningen na vastgesteld wanbeleid. Zie par. 3.2-3.4 hiervoor. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen brengt m.i. met zich dat de Ondernemingskamer al om die reden het subsidiaire verzoek diende af te wijzen. Dit betekent dat Verzoekers geen belang hebben bij de klachten die zich richten tegen de behandeling door de Ondernemingskamer van het subsidiaire verzoek.
3.33 Overigens zal ik hieronder ten overvloede ingaan op de mogelijkheden om binnen het kader van overdracht van aandelen ten titel van beheer o.g.v. art. 2:356 onder e BW tot certificering over te gaan. Het betreft een controversiële kwestie. Ik meen dat de certificering zoals die in dit geval heeft plaatsgevonden in strijd is met art. 1 EP.
3.41 De certificering behoort m.i. in beginsel dus niet langer te duren dan de duur van de voorziening. Zij dient er als het ware van afhankelijk te zijn. De gedachte is dus dat de aandelen terugkeren in het vermogen van de oorspronkelijke aandeelhouder wanneer de Ondernemingskamer in een beschikking de overdracht ten titel van beheer beëindigt.(39) Ik kan mij voorstellen dat een certificering toelaatbaar is die op zo'n wijze is opgezet dat deze langer kan duren dan de overdracht ten titel van beheer zelf, maar dan wel onder voorwaarde dat de oorspronkelijk aandeelhouder doorslaggevende invloed heeft op de beslissing de certificering alsnog te beëindigen. Aan die voorwaarde is hier niet voldaan. De beëindiging van de certificering was afhankelijk van de goedkeuring van zowel [verzoeker 1] als [verweerder 4], zoals blijkt uit artikel 10 van de administratievoorwaarden van de StAK (zie par. 2.22 hiervoor). Formeel bezien is het dus niet de aandeelhouder (e-Traction Worldwide) die daarover beslist. Dat zijn de (oorspronkelijke) bestuurders van e-Traction Europe - waartussen de patstelling was ontstaan die aanleiding is van de hele kwestie - en die tevens de middellijke grootaandeelhouders (voor ieder 45%) in e-Traction Europe waren. Ook als door de ingewikkelde structuur heen zou worden gekeken, wat me in casu de juiste aanpak lijkt(40), is nog steeds niet aan de voorwaarde is voldaan. [Verzoeker 1] en [verweerder 4] hebben te gelden als de relevante middellijke (voormalig) aandeelhouders. De decertificering van (ieders deel van) de aandelen is dan mede afhankelijk van de goedkeuring van de ander. De bedoeling van Cornelissen was, zo schreef hij in zijn e-mail van 17 december 2009 aan de Ondernemingskamer, om: "(...) een meer duurzame oplossing te bieden voor de (..) problematiek van de "patstelling in de algemene vergadering van aandeelhouders"(41).
3.42 Uitgaande van bovenstaande opvatting levert (de sanctionering in de 2009-beschikking van) de onderhavige certificering een schending van het recht op bescherming van eigendom in de zin van art. 1 EP op. Dat sprake is van een 'interference' op het recht van het ongestoorde genot van (de eigendomsrechten op) de aandelen, is m.i. wel aannemelijk. In par. 3.44 hierna zal ik nog enkele opmerkingen wijden aan de vraag of sprake is van regulering of ontneming van de eigendom, maar duidelijk is dat [verzoeker 1] voor onbepaalde tijd niet de houder is van zijn (oorspronkelijk middellijk gehouden) aandelen. Dat betekent i.i.g. dat hij zijn stemrechten niet kan uitoefenen. Om de toets van art. 1 EP te doorstaan, moet een 'interference' noodzakelijk zijn in het algemeen belang en plaatsvinden 'onder voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht'. Bovendien moet sprake zijn van een 'fair balance' waarbij de betrokkene geen 'individual and excessive burden' te dragen krijgt.
3.43 De bovenstaande uiteenzetting impliceert m.i. dat er een wettelijke basis is voor een tijdelijke voorziening tot overdracht van aandelen ten titel van beheer (art. 2:356 onder e BW) en dat die basis ook ruimte laat voor certificering. Deze impliceert ook dat er onvoldoende (duidelijke) wettelijke basis is voor de certificering na afloop van de voorziening. Weliswaar kan worden betoogd dat de wettelijke grondslag ruimte laat om de certificering nog enige tijd daarna voort te laten duren als dat een concrete, beperkte termijn betreft en/of de betreffende aandeelhouder zelf de beëindiging in de hand heeft. Dat is hier echter niet het geval.
I think the opinion of the Advocate General is correct. The transfer of the shares to a foundation as happened in this case deprived the shareholders of the possession of their shares without being subject to conditions provided for by law and by the general principles of international law. Furthermore, it seems the choosen solution is disproportionate and therefore violates the first protocol of the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms.
Comments